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[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。
在当下中国,罢诉息讼的实际效果似乎是比任何程序正当、权力制约、规则之治等等意识形态话语都更具说服力的事实〔但这是否意味着,一个有能力的法官只要搞定了结果,他就摆平了一切?这就不难解释,为何我们可以经常观察到,基层治理者往往倾向于在纠纷解决过程中导入压制性的权力载体。而站在怀疑论的立场上,我们多半是不能苟同前述观点的。
{20}但是,在中国社会的集体记忆中共同分享的文化意识显然并不仅限于清官文化,我们同样还有三年清知府,十万雪花银。村民们感到很冤枉:村办企业多年亏损,负责人换了好几个,早已名存实亡,如今却要自己从有限的失地补偿款里拿出一笔钱承担还款责任,村民怎么也想不通。{18}因此,一个外化于调解协议上的合意便足以软化实体法上条条框框对法官的约束。因此,就只能实行民事诉讼体制的转型来满足人们对程序正义要求。在事件的处理过程中,高法官一行人所采用的主要行动策略是以法律的强制和制裁为后盾,辅之以诸如摆事实、讲道理、一打一拉、说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等通行于乡村社会的日常权力技术。
{5}在诉讼案件大幅递增的背景下,各地法院案多人少的矛盾成为制约法院各项工作的重点和难点问题。范愉教授虽然也认为原则上调解主体和审判主体可以分离,但她却反对将调审分离作为一项不得变通的基本原则或制度,认为这样必然会影响到调解的时机、效率和效果。第二种从法典的通常架构形式入手,分析中国行政程序法的架构形式。
[28]第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件,即二者是并存的关系,均无法取代对方[29]。《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者,是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。在程序制度立法方面,听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域:《行政处罚法》和《行政许可法》出台后,地方层面制定了大量的关于听证的细化规定;在政府信息公开立法方面,自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》,截止到2007年1月,我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部,政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。[6]我国是人民当家作主的国家。
党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。第二种,优先适用统一法典的规定。
共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。默示驳回指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的,视为驳回该申请。如荷兰《基本行政法典》(行政程序法部分)规定了适当行政的原则;葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则,其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则;台湾地区行政程序法中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法,具有不同于其他行政法组成部份的直接目的:实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。
台湾地区行政程序法第3条第1款规定:行政机关为行政行为时,除法律另有规定外,应依本法规定为之。西班牙关于内部行政程序的规定最为完备,葡萄牙和澳门地区次之。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上,过去被认为是行政实体法总则的事项,逐渐被纳入行政程序法中,行政程序法的制定与行政法的法典化进一步吻合。如果单行法的规定与法典的规定不一致,适用特别法,不适用统一法典。
行政程序法典是关于行政程序的基本法,二者之间的关系不是普通法与特别法的关系,不适用特别法优于普通法的冲突规则,而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则,要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。在中国这样一个有着悠久重实体、轻程序法律传统的国度里,在一个民众权利意识尚薄弱的社会中,要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度,其遇到的困难只会更多,路只会更漫长。
1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构法典中拟规定的实体性规定包括:基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨,侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动,在此基础上设计行政程序,并形成相应的行政程序体系。
在现代社会,随着民主政治的发展,行政程序立法目的已普遍多元化,保护公民权利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的奥地利,即将行政实体法与行政程序法分开,致力于行政程序法的法典化。出于本法之目的,中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。不同社会背景下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。(三)事前程序之外是否包括事后争议解决程序行政程序法是对行政过程的规定,是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范,自然以事前程序为其核心内容。我国应该在法典中规定哪些实体内容?至少包括三个方面:第一,行政法的基本原则。
行政程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项:(1)作出行政行为的程序应当公正,体现为程序公正原则公正是行政程序首先应当满足的要求,又可以分解为以下几个层次的要求:第一,决定者中立,与行政事务没有利益关联。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家,以德国为代表,还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家,以及澳门地区和台湾地区。
我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展,法典应很好总结这方面的经验。[18] 参见应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第44页。
日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序:行政处分(其中又分为对申请所为的处分和不利益处分)、行政指导和申报。目前,地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。
[40]第三种设想包括:行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点,但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上,都受到来自实际部门的人士的质疑。对其他公民来说,过于繁琐的行政程序将会增加行政成本,增加纳税人的负担,是不公正的。美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发,通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力,其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系,因此,基本没有行政机关内部相互间关系的规定。
(3)对不法行政行为的补救。韩国《行政程序法》规定的行政行为有:行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。
列举一些国家的规定如下:美国《联邦行政程序法》是妥协的结果,其调整范围仅限于两类行政行为:规章制定和行政裁决。2.中国行政程序法典的目标模式:权利与效率并重模式中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式,这也是我国多数学者所主张的未来中国行政程序法目标模式[23]。
从上述国家和地区的行政程序法的规定来看,行政程序法中实体内容主要包括:(1)行政法基本原则。目标模式曾经是我国行政程序法探讨中的一个热点问题,我国关于行政程序法目标模式的种类主要有以下几种观点:第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种[15]。
基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足,得以应对纷繁复杂的实践。在此前提下,二者的关系不是单纯的哪一种关系,而是主要(内容)与次要(内容)、基本与非基本、互相补充的三种关系。黄学贤:《行政程序法的目标模式及我国的选择》,载《苏州大学学报》(哲社版), 1997年第2期。葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分行政程序中第五章程序的进行分为:开始、临时措施、预审和决定及其他消灭原因等四节。
德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序:行政行为(相当于我国的具体行政行为)和行政合同。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序,这样,就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。
2.关于统一法典与其他单行法的关系(1)理论探讨2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。如果不符合最低限度的程序公正标准的要求,则程序法律制度是不公正的。
行政权的行使与公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系,国权多一分、民权即少一分;反之,民权多一分,国权即少一分的观念在政府与公民互为一体的现代社会,已不再适用[25]。行政行为是我国行政法学的核心概念,其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。
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